Een borgstelling door de houder van een aanmerkelijk belang ten behoeve van schulden van de BV, waarin hij een aanmerkelijk belang heeft, is een vorm van werkzaamheid. Eventuele baten als een borgstellingsprovisie zijn belast. De borg heeft een zogenaamde regresvordering op de BV voor wie hij zich borg stelt. Een verlies op de regresvordering komt in mindering op het inkomen. De vraag is wanneer de regresvordering ontstaat c.q. wanneer deze vordering tot het vermogen van de werkzaamheid gaat behoren.
Tot zekerheid van kredietovereenkomsten met een bank had een aandeelhouder zich voor een bedrag van € 500.000 borg gesteld jegens de bank voor de schulden van de BV. Nadat de BV failliet was verklaard sprak de bank de aandeelhouder aan voor het volledige bedrag van de borgstelling. Zijn echtgenote betaalde € 16.500 aan de bank. De aandeelhouder claimde in zijn aangifte inkomstenbelasting een negatief resultaat uit een werkzaamheid voor het volledige bedrag van de borgstelling. De inspecteur accepteerde het geclaimde verlies niet. Volgens de rechtbank mocht de regresvordering niet al bij het aangaan van de borgstelling worden opgevoerd, maar pas op het moment waarop de borgstelling werd uitgewonnen.
Hof Amsterdam deelt deze opvatting niet. Noch de tekst, noch doel en strekking van de wet ondersteunen de uitleg die de rechtbank heeft gegeven. Volgens het hof behoort zowel de regresvordering op de BV als de (voorwaardelijke) schuld aan de crediteur van de bank tot het werkzaamheidsvermogen van de aandeelhouder vanaf het moment waarop de borgtocht is ontstaan. Goed koopmansgebruik staat toe om bij dreigende insolvabiliteit van de hoofdschuldenaar een negatief saldo van de regresvordering en de borgtochtverplichting als passiefpost op te nemen op de balans van de werkzaamheid. De kans dat de borg door de crediteur wordt aangesproken moet worden geschat. In dit geval mocht de aandeelhouder een verlies van € 500.000 nemen omdat de regresvordering aan het einde van het jaar op nihil moest worden gewaardeerd en de schuld aan de bank op € 500.000. Bij het begin van het jaar konden beide posten op nihil worden gewaardeerd.
De staatssecretaris van Financiën voerde in cassatie aan dat de opvatting van het hof dat de regresvordering al bij het aangaan van de borgtochtverplichting ontstaat, in fiscale zin onjuist is. De Hoge Raad heeft dit verweer afgewezen onder verwijzing naar zijn arrest in een parallel lopende zaak.
