Het EG-verdrag regelt ondermeer de vrijheid van het kapitaalverkeer tussen ingezetenen van de lidstaten. Nalatenschappen en legaten vallen onder het kapitaalverkeer van persoonlijke aard. Nederland kent, naast de heffing van het recht van successie over de waarde van de nalatenschap van haar inwoners, de heffing van het recht van overgang bij overlijden van niet-inwoners. Het recht van overgang wordt geheven over de waarde van in Nederland gelegen onroerende goederen.

Bij de heffing van het successierecht wordt rekening gehouden met schulden van de overledene. Dat geldt ook voor de overbedelingsschulden die een erfgenaam krijgt op grond van bijvoorbeeld een ouderlijke boedelverdeling. Bij een ouderlijke boedelverdeling worden alle zaken toebedeeld aan de langstlevende partner. De kinderen krijgen dan een vordering op de langstlevende ouder, omdat deze ten opzichte van de kinderen is overbedeeld.

Bij de heffing van het recht van overgang wordt alleen rekening gehouden met op de betreffende onroerende zaak drukkende hypotheekschulden. Met overbedelingsschulden wordt geen rekening gehouden. Wel wordt met de ouderlijke boedelverdeling rekening gehouden door het recht van overgang te heffen van de langstlevende partner over de volle waarde van de onroerende zaak. Volgens het Hof van Justitie EG is dat in strijd met de vrijheid van het kapitaalverkeer. De op een onroerende zaak rustende schulden moeten ook bij het recht van overgang in aftrek kunnen worden gebracht wanneer dat bij de heffing van successierecht is toegestaan.

Het Hof van Justitie EG beantwoordde een door de Hoge Raad gestelde prejudiciële vraag. De zaak had betrekking op een inwoner van Italië, die ten tijde van zijn overlijden een in Nederland gelegen woning in eigendom had. Zijn in Italië wonende vrouw en kinderen waren de erfgenamen. Op grond van de ouderlijke boedelverdeling werd de woning toebedeeld aan de echtgenote. De erfgenamen hadden een gezamenlijke aangifte voor het recht van overgang gedaan, ieder voor zijn aandeel in de nalatenschap. De belastingdienst had in plaats daarvan een aanslag opgelegd aan de echtgenote voor de volle waarde van de woning. Deze aanslag viel door de progressie in het tarief hoger uit dan het volgens de aangifte verschuldigde totaalbedrag.

De Hoge Raad heeft nu de einduitspraak in deze procedure gedaan. Volgens het arrest van het Hof van Justitie EG mag Nederland niet meer belasting heffen dan het geval zou zijn geweest indien de erflater ingezetene van Nederland zou zijn geweest. In dat laatste geval zou ieder voor zijn aandeel in de verkrijging zonder toepassing van vrijstellingen € 3.155 hebben moeten betalen. Gezien het aantal verkrijgers zou dus in totaal € 15.775 aan successierecht verschuldigd zijn. Als gevolg van de progressie in het heffingstarief is over de verkrijging van de weduwe een recht van overgang van € 30.865 geheven. De belastingdruk was daarmee € 15.090 zwaarder dan wanneer de overbedelingsschulden in aanmerking zouden zijn genomen. De Hoge Raad heeft de heffing van het recht van overgang beperkt tot een bedrag van € 15.775.

De staatssecretaris van Financiën heeft inmiddels aangekondigd dat het recht van overgang per 1 januari 2010 zal vervallen.